La publicación el pasado 27 de julio de la Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de Política Energética y Minas, en la que se aprueba el nuevo modelo de declaración responsable que debe acompañar la comunicación de inicio de la actividad de distribución al por mayor de carburantes y combustibles petrolíferos, en sustitución del modelo vigente desde mayo de 2010, es un nuevo punto de inflexión en el acceso de las sociedades a la condición de operador petrolífero en España.
La conocida como “Ley Ómnibus”, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios, y sus disposiciones de desarrollo, adoptaron, tal y como la propia exposición de motivos recogía, un enfoque ambicioso buscando consolidar los principios regulatorios compatibles con las libertades básicas de establecimiento y de libre prestación de servicios y al mismo tiempo permitiendo suprimir las barreras y reducir las trabas que restringen injustificadamente el acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
Con esta base jurídica, en el año 2009 se modificó la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, suprimiendo la necesidad de obtener una autorización administrativa para el ejercicio de la actividad de operador petrolífero, y estableciéndose en su sustitución la obligación de comunicar al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (actual Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital) el inicio de la actividad, debiendo acompañar esa comunicación de una “declaración responsable” sobre el cumplimiento de las condiciones establecidas reglamentariamente.
Así mismo se recogía que los operadores al por mayor deberían acreditar el cumplimiento de las condiciones exigidas en caso que fuesen requeridos por el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital o por la CNE (actual CNMC).
En sustitución de la “autorización” administrativa que otorgaba al operador un numero de autorización que le permitía hacer valer frente a terceros su condición de distribuidor al por mayor, la CNMC publicará en su web el listado de los operadores al por mayor de productos petrolíferos, que incluirá a aquellas sociedades que comuniquen al Ministerio el inicio de esta actividad.
Esta “relajación” de las formalidades, que no de lo requisitos, para acceder a la condición de operador petrolífero, contribuyó a que a partir del 30 de diciembre de 2009, fecha de entrada en vigor de la Ley Ómnibus, el número de sociedades que han adquirido la condición de operador petrolífero en España se haya incrementado notablemente, tal y como se puede comprobar en los siguientes gráficos.
** Las fechas de los ceses de actividad son registradas en los listados de la CNMC a partir de junio de 2011.
**Los ceses e inhabilitaciones que han sido incorporados en el gráfico, han sido incluidos en las fechas en las que la resolución del procedimiento de inhabilitación ha sido dictada y ha producido su eficacia.
**Los operadores informados como iniciales en el año 2010, son las 102 sociedades con número de autorización como operador petrolífero.
** Solo se recogen los datos de los procedimientos de inhabilitación finalizados.
** Del elevado número de bajas voluntarias que figuran en el año 2012, al menos 24 de las mismas corresponden a las sociedades europeas que de conformidad con los requisitos de la primera convocatoria de Asignación de cantidades de biodiesel se vieron en la obligación, para poder participar en la misma, de obtener la condición de operador petrolífero en España, requisito que en la posterior convocatoria fue eliminado.
Así mismo destacar que de las 102 sociedades que en año 2010 ostentaban número de autorización como operador, y que por lo tanto no se recogen en el cuadro que precede, 30 sociedades han dejado la actividad de forma voluntaria y 19 han sido inhabilitadas.
El Ministerio de Energía, Industria y Agenda Digital, a lo largo de estos años ha hecho uso de la potestad que la norma le otorga para requerir a los operadores petrolíferos la acreditación del cumplimiento de las condiciones exigidas para ejercer la actividad de distribución al por mayor. Estos requerimientos que en su inicio se limitaban a la acreditación de los requisitos de capacidad financiera y capacidad legal, se han ido incrementando en exigencia en la medida que se han ido detectando a lo largo de estos años distintos episodios de fraude protagonizados por sociedades que han utilizado la “relajación” de las formalidades, que no de los requisitos, para poder ostentar la condición de operador petrolífero.
Este refuerzo por el Ministerio en la supervisión del cumplimiento de los requisitos para el ejercicio de la actividad de distribución al por mayor y la lucha contra el fraude detectado, ha conllevado la necesidad de modificar el modelo de declaración responsable, ampliando las manifestaciones de la misma, y en especial recogiendo que la sociedad conoce que la información se podrá poner a disposición de la Guardia Civil, en tanto cuerpo de seguridad del estado , por motivos de seguridad, lucha contra el fraude o cualquier otro motivo dirigido a la prevención e investigación de actos delictivos.
Este reforzamiento de las exigencias de acreditación de los requisitos por el Ministerio, ha hecho que en los meses transcurridos del año 2017, de las numerosas sociedades que han procedido a la presentación de la comunicación de inicio de actividad sólo tres hayan sido, hasta el momento, incluidas en el listado de la CNMC.
Por otro lado la totalidad de las sociedades que figuran inscritas en la lista de la CNMC, con independencia de la antigüedad que ostenten en su actividad de comercialización, han recibido en los últimos meses un requerimiento del Ministerio exigiendo, si no se quiere incurrir en un procedimiento de inhabilitación, la acreditación documental de que la sociedad cumple los requisitos de capacidad legal, financiera y técnica establecidos para poder ejercer la actividad de operador petrolífero y, en especial, la exigencia de acreditar mediante el informe de un experto independiente que la sociedad dispone de fondos propios afectos a la actividad de operador petrolífero de al menos tres millones de euros. Estos requerimientos, o mejor dicho la falta de acreditación o la acreditación incompleta de los requisitos exigidos en los mismos, generarán, de seguro, nuevos expedientes de inhabilitación.
Estas inhabilitaciones junto con la estricta exigencia de acreditar los requisitos con carácter previo a la comunicación que cursa el Ministerio a la CNMC para sean incorporados en el listado los nuevos operadores al por mayor, transformará, y de hecho está ya transformando el panorama actual de la comercialización al por mayor de productos petrolíferos. Por un lado se reducirá el número de operadores por las inhabilitaciones que con toda certeza, y en un número elevado, se producirán y por otro lado la “vuelta atrás” que de forma indirecta se está produciendo en la inscripción de los nuevos operadores, transformando la que en principio debería ser una simple comunicación de inicio, en un proceso de facto de “autorización”, al llevarse a cabo con carácter previo a la inclusión en la lista de la CNMC, la petición de acreditación documental de la practica totalidad de los requisitos establecidos para el ejercicio de la actividad y que se corresponden con las manifestaciones de cumplimiento afirmadas en la declaración responsable. Este hecho supone, vista y valorada la puesta en marcha de la Ley Ómnibus, una vuelta a la necesidad de que se justifique adecuadamente el cumplimiento de los requisitos para otorgar a los distintos operadores económicos una mayor seguridad en el sector.
