La espinosa vía hacia la recuperación de lo indebidamente ingresado

Fecha publicación: 3 agosto, 2022
Autor: Manuel González-Jaraba - Legal & Tax

La espinosa vía hacia la recuperación de lo indebidamente ingresado. El análisis de la normativa y la jurisprudencia en el ámbito de la devolución de ingresos derivados de una Ley o precepto que posteriormente se consideran contrarios a derecho lleva inevitablemente a la conclusión de que en determinadas ocasiones se levantan barreras prácticamente insalvables tanto por parte del propio legislador como de los órganos administrativos. Al respecto, no deja de ser significativo que los máximos órganos jurisdiccionales nacionales y supranacionales se vean forzados a intervenir periódicamente para abrir huecos, habilitando vías indirectas, en un camino cerrado por la estricta regulación, interpretándola de una manera flexible o simplemente declarándola, sin ambigüedades, nula.

Examinemos en primer lugar la vía que habría de ser la más idónea, la de la devolución de ingresos indebidos. En este caso, el artículo 221 de la Ley 58/2003 matiza, en su apartado 3: “Cuando el acto de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones en virtud del cual se realizó el ingreso indebido hubiera adquirido firmeza, únicamente se podrá solicitar la devolución del mismo instando o promoviendo la revisión del acto mediante alguno de los procedimientos especiales de revisión establecidos en los párrafos a), c) y d) del artículo 216 y mediante el recurso extraordinario de revisión regulado en el artículo 244 de esta ley”.

Por tanto, de existir un acto previo de la Administración no recurrido, o una autoliquidación practicada por el contribuyente, basados en una norma o en un determinado precepto opuestos a la legalidad, el afectado se ve forzado a acudir a alguno de estos procedimientos extraordinarios regulados en la misma Ley General Tributaria.

Uno de ellos, el recurso extraordinario de revisión exige, entre los motivos tasados para que pueda ser admitido, que “aparezcan documentos de valor esencial para la decisión del asunto que fueran posteriores al acto o resolución recurridos o de imposible aportación al tiempo de dictarse los mismos y que evidencien el error cometido”, y como tal podría considerarse, en principio, la existencia de una sentencia que de manera indubitada declarase nulo el precepto o la norma de que se trata, pero lo cierto es que los tribunales han venido manifestándose repetidamente en el sentido de que un documento de este tipo no puede considerarse incluido en los presupuestos del artículo que regula dicho recurso, por lo que debe descartarse de plano acudir a esta vía.

En cuanto a los restantes mecanismos que el legislador nos propone cuando estamos en presencia de un acto firme, de los tres ofrecidos (error material, nulidad de pleno derecho y revocación), en dos de ellos no existe la menor posibilidad de que una reclamación de esta clase prospere, ya que ni estamos en presencia de un error que pueda corregirse ni resulta accesible la declaración de nulidad de pleno derecho debido a los requisitos particularmente severos exigidos para que pueda admitirse, por lo que en la práctica sólo nos quedaría la revocación. Pero incluso en este caso se levanta un obstáculo casi infranqueable, puesto que según nos informa el texto legal, se trata de un procedimiento que sólo puede iniciarse de oficio por parte de la Administración, y por tanto no a instancia del interesado, de forma que en definitiva es la Administración la que decide, en primer y último término, si procede o no la apertura del procedimiento, algo que como puede comprenderse desembocará normalmente en un silencio administrativo o bien en una decisión expresa de no iniciar el procedimiento.

El interesado que ha de afrontar esta situación cuando su derecho no ha prescrito se encuentra así en un callejón sin salida, viéndose imposibilitado de ejercitar una acción que le corresponde en justicia. Ante este estado de cosas ha sido el Tribunal Supremo (como tantas otras veces) el que ha tenido que abrir de par en par la puerta al uso de la revocación, como medio adecuado para intentar conseguir la reparación al menoscabo sufrido, en su sentencia de 9 de febrero de 2022 (recurso de casación 126/2019), en la que, además de afirmar que “Tratándose de liquidaciones firmes el precepto que resulta de aplicación cuando el contribuyente pretende obtener la devolución de lo que ingresó en aplicación de aquéllas es el artículo 221.3 de la Ley General Tributaria“,  nos aclara que dicho precepto es, de los dos posibles (el general de la devolución y el específico de la revocación), el esencial, y que por consiguiente el órgano administrativo competente debe atenerse, ante todo, a la doble opción regulada en el mismo (iniciación de oficio o a instancia de parte), sin que exista, por tanto, la posibilidad de negar el inicio de la tramitación sobre la base del precepto particular de la revocación. “Cuando se pretende la devolución de ingresos indebidos, la revocación legalmente, art. 221.3, posee carácter instrumental, se nos dice en la citada sentencia, y a continuación: “La propia ley, art. 221.1, prevé expresamente que el procedimiento se iniciará de oficio o a instancia del interesado; se reconoce el derecho a los interesados para instar el procedimiento de devolución ingresos indebidos, estableciéndose legalmente el cauce previo de la revocación, u otros de los dispuestos en el art. 221.3. La Administración tiene la obligación de iniciar, tramitar y resolver, por ser un deber impuesto legalmente, no le corresponde una potestad exclusiva y excluyente de iniciar la revocación promovida por el interesado, so pena de frustrar ilegítimamente los derechos de quien efectuó, o pudo efectuar, un ingreso indebido”.

Todo ello para concluir, de forma terminante: “dado que no estamos en la órbita directa del art. 219 de la LGT, sino en el procedimiento de devolución de ingresos indebidos y en el supuesto contemplado en el art. 221.3 ha de convenirse que el interesado posee acción para solicitar el inicio del procedimiento, sin que pueda escudarse la Administración para no iniciar y resolver sobre la revocación del acto firme el corresponderle la competencia exclusiva para iniciar de oficio el procedimiento de revocación; la resolución expresa o por silencio derivada de la solicitud cursada por el interesado en aplicación del art. 221.3, conforme a los principios de plenitud jurisdicción y tutela judicial efectiva, es susceptible de impugnación y de poseer el órgano judicial los datos necesarios, tiene potestad para pronunciarse sobre el fondo, sin necesidad de ordenar la retroacción del procedimiento de revocación.”

Como vemos, la gran trascendencia de esta sentencia radica en que en ella no sólo se afirma que la Administración tiene la obligación de resolver una solicitud de devolución de ingresos indebidos al amparo del procedimiento de revocación cuando existe un acto firme, sino que además su decisión (incluyendo la posible negativa a tramitar el procedimiento), puede impugnarse ante los tribunales, y a su vez éstos tienen la facultad de decidir sobre el fondo sin necesidad de ordenar la retroacción de actuaciones prolongando en el tiempo (con el consiguiente perjuicio para el interesado) la resolución del asunto principal.

Vayamos ahora a otra posible vía indirecta, la de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sobre la que recientemente se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, proclama, en su artículo 32, el derecho de los particulares a ser indemnizados cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional o bien  contraria al Derecho de la Unión Europea, matizando a continuación que tal derecho podrá exigirse siempre y cuando haya existido una previa sentencia firme desestimatoria en la que se haya alegado la inconstitucionalidad o el quebrantamiento del derecho de la Unión Europea posteriormente declaradas. Ante ello, inmediatamente nos preguntamos: ¿Y qué ocurre cuando no ha existido un acto recurrible, habiéndose obtenido el conocimiento de la irregularidad de la norma, por ejemplo, a través de decisiones posteriores de los Tribunales nacionales o del Tribunal de Justicia de la Unión Europea? Pues sencillamente que la petición cursada resultaría inadmisible de atenderse al tenor literal de la Ley. Por ello, precisamente, la Comisión Europea presentó un recurso en contra del gobierno español ante el Tribunal de Justicia de la UE, el cual lo ha resuelto recientemente mediante su importante sentencia de 28 de junio de 2002 (asunto C-278/20), en un doble sentido:

En primer lugar, declarando opuesto a los principios que conforman la legalidad europea el requisito legal de que el particular perjudicado haya obtenido una sentencia firme desestimatoria del recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño.

En segundo lugar, estimando contrario a derecho el requisito de la existencia de una sentencia del Tribunal de Justicia que haya declarado el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada.

Las trabas impuestas por nuestro legislador para este tipo de solicitudes han quedado, por consiguiente, eliminadas, permitiéndose desde ahora reclamar una responsabilidad patrimonial sobre la base de la ilegalidad de la norma, sin condiciones de imposible cumplimiento en el caso de actos no recurridos o de inexistencia de sentencias declaratorias de nulidad.

Manuel González-Jaraba - Legal & Tax
Manuel González-Jaraba – Legal & Tax

Arola&Hitsein Abogados, S.L.

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