Hasta el pasado 1 de enero de 2013, el consumo de hidrocarburos con destino a la cogeneración de energía eléctrica y térmica estaba exento del Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, todo ello en virtud del artículo 51.2.c) de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales.
En fecha 1 de enero de 2013, no obstante, entró en vigor la Ley 15/2012, que comportó una revisión del tratamiento fiscal aplicable a los diferentes productos energéticos utilizados para la producción de electricidad.
Este cambio normativo pasó desapercibido para muchas Estaciones Depuradoras de Aguas Residuales (EDAR) que, si bien venían obteniendo biogás como un subproducto dentro del desarrollo de sus procesos de depuración, no se encontraban inscritas en el Registro Territorial de sus respectivas Oficinas Gestoras de Impuestos Especiales (esto es, no tenían un Código de Actividad y Establecimiento, o C.A.E.).
En este punto, dos son los aspectos que consideramos controvertidos respecto de la tributación del biogás en el Impuesto sobre Hidrocarburos: por un lado, la procedencia de su tributación, en tanto energía renovable y no fósil; por otro, la imposibilidad de aplicación del tipo superreducido (0,15 €/GJ).
Respecto al primero de ellos, querríamos echar la vista atrás hacia la Directiva 2003/96/CE del Consejo, de 27 de octubre de 2003. La transposición de esta Directiva en derecho interno, en lo que afecta a la tributación por la fabricación de biogás destinado a procesos de cogeneración, se realizó precisamente a través de la citada Ley 15/2012. Pues bien, esta Directiva invita a los Estados Miembros a la configuración de un marco jurídico favorable a la generación combinada de calor y electricidad. Llegando a matizar que los Estados eximirán de tributación tales actividades a excepción de que la misma quede justificada por motivos de política medioambiental.
No obstante, consideramos que, en el caso de generación de energía eléctrica a partir de biogás no existen tales motivos de política medioambiental. Y así lo avalan numerosos estudios científicos e, incluso, el Plan de Energías Renovables 2011-2020 aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de noviembre de 2011, y que establece objetivos acordes con la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables.
Es de destacar en este punto la incidencia de la prescripción tributaria en este supuesto. Al respecto, cabe recordar que el derecho a solicitar la devolución de los ingresos realizados en concepto de Impuesto sobre Hidrocarburos por el biogás empleado en la generación de energía eléctrica comenzó a prescribir el pasado 20 de febrero de 2017 (para el periodo enero 2013).
Asimismo, instamos a iniciar un procedimiento tendente a obtener la declaración de contrariedad con el Derecho de la Unión Europea del artículo 28.Cuatro la Ley 15/2012, que suprime la exención que operaba sobre la fabricación de biogás empleado en la generación de energía eléctrica, y la consecuente devolución de las cantidades ingresadas.
Respecto al segundo de ellos, una vez suprimida la exención de la que se beneficiaba el biogás, su fabricación pasa a estar gravada según su uso, atendiendo a los tipos impositivos aplicables al gas natural.
Por un lado, el desconocimiento de la normativa hizo (y está haciendo) que muchas entidades se hayan visto obligadas a liquidar a 1,15 €/GJ toda la producción de biogás desde enero de 2013, a pesar de que éste haya sido empleado para generar energía, para mantener la temperatura en los digestores o se haya quemado en una antorcha de seguridad. Ello en tanto no disponían de un C.A.E., requisito imprescindible para optar a tributar según tipos impositivos reducidos.
Por otro, la Dirección General de Tributos viene sosteniendo una interpretación restrictiva del concepto “plantas e instalaciones industriales”. Se sirve de una remisión a la normativa del IAE, para limitar su aplicación a aquellas actividades encuadradas en las Divisiones 1 a 4 del IAE. Ello quiere decir que actividades como por ejemplo los “Servicios de Saneamiento, limpieza y similares”, clasificadas en la División 9 – “Otros servicios”, no podrían en ningún caso aplicar el tipo impositivo superreducido de 0,15 €/GJ.
No podemos estar de acuerdo con la acotación en la aplicación de este tipo impositivo que realiza la DGT, en tanto deja fuera de una manera que consideramos arbitraria a actividades que sí son tenidas como industriales a efectos de numerosa normativa (véase, por ejemplo, artículo 3 de la Ley de Industria 21/1992).
Por ello, instamos a solicitar la consideración como “plantas e instalaciones industriales” a las actividades de servicio de agua urbana (abastecimiento y depuración) ,en aras de que éstas puedan aplicar el tipo superreducido y, desde otra perspectiva, con el objetivo que las entidades que realicen estas actividades puedan obtener la devolución de las cuotas de Impuesto sobre Hidrocarburos ingresadas indebidamente, en tanto se vieron forzadas a aplicar tipos impositivos superiores.
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